La procedura negoziata (detta anche “trattativa privata”) è una modalità di individuazione del contraente  disciplinata dall’articolo 63 del decreto legislativo 50/2016, Codice dei contratti, rubricato come “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara” che si caratterizza perchè, in via eccezionale e nei casi tassativamente disciplinati dalla norma, si consente alle pubbliche amministrazioni di procedere all’affidamento di un appalto, senza il ricorso a un bando di gara, mediante la consultazione di operatori economici individuati dalla stessa amministrazione.

Si può ricorrere alla procedura negoziata «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati»(Tar Campania, sez. I, 5 marzo 2019, n. 1223).

Le soglie e l’affidamento diretto

La procedura negoziata si differenza dall’affidamento diretto perché conseguente a una valutazione concorrenziale di più offerte, ancorché prodotte da operatori individuati dalla stessa amministrazione. Tuttavia, l’articolo 36, al comma 2, lettera b), così come modificato dal decreto legge 32/2019 prevede che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”, operando così una sorta di equiparazione tra le due diverse modalità.

Lo stesso articolo 36, comma 2, nella definizione delle soglie all’interno della quasi si può ricorrere alla procedura negoziata è stato così modificato:

c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; 

c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

la disciplina dell’articolo 63

Il comma 6 dell’articolo 63 prevede che: Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni piu’ vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95 (criteri di aggiudicazione degli appalti), previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

Il comma 2 dello stesso articolo indica i casi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata che possono essere così riassunti:

a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, ne’ alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata;

b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico;

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili;

Il comma 3, con riferimento alle forniture individua inoltre altri casi, quali:

a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantita’ volta ad accertare la redditivita’ commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo; 

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilita’ o difficolta’ tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non puo’ comunque di regola superare i tre anni; 

c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime; 

d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attivita’ commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.